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O SERVIÇO PÚBLICO E O CDC - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

 

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OS SERVIÇOS PÚBLICOS

O critério de que quando o Estado proporciona ensino, transporte, previdência não exerce um poder de comando; ainda quando essas atividades são regidas por um sistema de Direito Público, o fundamento do Estado não é a soberania senão a noção de serviço público. E pela própria essencialidade do tema, é natural que o assunto seja extensamente abordado na forma de monografias prontas ou de artigo científico.

O Estado moderno nada mais é do que uma comunidade ou corporação de serviços públicos cujos agentes são os governantes. Portanto, é possível compreender que as funções do Estado são todas aquelas atividades que os governantes exercem para criar, organizar e assegurar o funcionamento ininterrupto dos serviços públicos. Em conseqüência, cabe concluir que para esta doutrina administração e serviços públicos são a mesma coisa. (PEREIRA, 2003)

No preâmbulo da Constituição, entre os valores que deve consolidar o Estado se consagra o bem comum o qual se consegue em parte, mediante uma adequada criação e prestação ininterrupta dos serviços públicos. A partir de tal premissa, desprende-se que os "serviços públicos" são as atividades assumidas por órgãos ou entidades públicas ou privadas, criados pela Constituição ou por Lei, para dar satisfação de forma regular e contínua a certa categoria de necessidades de interesse geral, seja de forma direta, mediante concessionário ou, através de qualquer outro meio legal, com sujeição a um regime de direito Público ou Privado, segundo corresponda.

É por isso, que quando se refere a que toda tarefa praticada por uma entidade pública, tratando-se esta de um órgão do Estado (Nacional, Estadual ou Municipal) como pessoa jurídica de direito Público, ou, de um ente descentralizado (Instituto Autônomo, Empresa do Estado), dizemos que são atividades assumidas por órgãos ou entidades públicas ou privadas. Não obstante, a prestação de um serviço público não pode ser irregular nem descontinua, nem deve atender a um fim particular, sendo este o enfoque a ser sempre aplicado sobre o tema em um TCC - Trabalho de Conclusão de Curso

Conquanto existem características, que se desprendem dos serviços públicos, pode-se afirmar que o mesmo deve ser prestado para cobrir necessidades de interesse geral, e não particular. Portanto, a prestação de um serviço público não deve perseguir fins de lucro. (ROCHA, 1992)

Geralmente, os serviços públicos são exercidos por um organismo, mas também podem fazê-lo os particulares, sob a autorização, controle, vigilância e fiscalização do Estado, com sujeição ao ordenamento jurídico permanente. Em sentido geral, estão submetidos ao regime legal de direito público, mas, também podem estar submetidos a um regime de direito privado, desde que assim o disponha expressamente a Lei.

O tratamento oficial da matéria de serviços públicos passou por etapas divergentes de transformação (do Estado prestador de serviços ao Estado regulador), para uma nova regulação jurídica e institucional onde se estabelece taxativamente a função exercida pela Administração Pública como ente reitor das políticas públicas, sujeita ao serviço público ou interesse geral, estando em conseqüência ao serviço da cidadania sem nenhum tipo de distinções, privilégios ou discriminações. (VENOSA, 2003)

Análise do Conceito

Quando se afirma que os serviços públicos são atividades, entidades ou órgãos públicos ou privados, refere-se esta expressão aos serviços em sentido material; vale dizer, toda tarefa assumida por uma entidade pública, trate-se da República, do Distrito Federal, os Estados, os Municípios, pessoas jurídicas de Direito Público de caráter territorial, ou prestados através de entes descentralizados funcionalmente: institutos autônomos, empresas do Estado, fundações, associações e sociedades civis do Estado (entes não territoriais). Não obstante, cabe dizer que o serviço público também pode ser prestado por particulares conforme a ordem jurídica pertinente.

Assim mesmo, também se entende por serviço público, em sentido orgânico, a criação de uma dependência administrativa dentro da estrutura do Estado ou da administração pública para satisfazer determinadas necessidades de interesse coletivo ou público. E a maioria dos problemas de pesquisa sobre o assunto envolve choques entre a essência deste conceito e a prática brasileira.

Características dos Serviços Públicos

Segundo a doutrina e o ordenamento jurídico que os rege, os traços mais marcantes dos serviços públicos podem ser assim descritos:

Todo serviço público deve ser fornecido com um critério técnico gerencial e com cuidadosa consideração às funções do processo administrativo: planejamento, coordenação, direção, controle e avaliação, tanto em sua concepção orgânica como no sentido material e operativo.

Deve funcionar de maneira permanente, isto é, de maneira regular e contínua para que possa satisfazer necessidades das comunidades sobre os interesses de quem os prestam. (GONÇALVES, 2003)

A prestação do serviço público não deve perseguir principalmente fins de lucro; antepõe-se o interesse da comunidade aos fins do benefício econômico de pessoas, organismos ou entidades públicas ou privadas que os proporcionam.

Geralmente lhes serve um organismo público, mas sua prestação pode ser feita por particulares sob a autorização, controle, vigilância, e fiscalização do Estado, com estrito seguimento do ordenamento jurídico pertinente.

Classificação dos Serviços Públicos

Em doutrina existem diferentes tipos de critérios para classificar os serviços públicos: essenciais e não essenciais; os primeiros são aqueles que caso não fossem oferecidos poriam em perigo a própria existência do Estado: polícia, educação, previdência. Os não essenciais; apesar de satisfazer necessidades de interesse geral, sua existência ou não prestação não poriam em perigo a existência do Estado; identificam-se por exclusão dos essenciais. Assim, em uma monografia ou um TCC sobre o assunto, pode-se abranger as variadas classificações de forma mais profunda, o que extrapola os limites deste breve artigo. Ainda, pode-se estabelecer como um objetivo de um projeto de pesquisa tal assunto.

Permanentes e esporádicos; os primeiros são os prestados de maneira regular e contínua para a satisfação de necessidades de interesse geral. Os esporádicos; seu funcionamento ou prestação é de caráter eventual ou circunstancial para satisfazer uma necessidade coletiva transitória. (MELO, 2007)

NOÇÕES GERAIS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Brasil é o precursor na instalação da temática do consumidor na agenda pública dentre nossos vizinhos da América Latina, já que foi o primeiro a criar normas e instituições pertinentes à defesa de seus direitos. No início dos anos 70 do século passado, em um contexto de crescimento econômico e de urbanização, movimentos espontâneos da cidadania começaram a pressionar pelo reconhecimento de seus direitos como consumidores, demanda justificada pelas tremendas desigualdades econômicas existentes no país, as quais se haviam mantido apesar do desenvolvimento conseguido nessa época. A qualidade de vida e de acesso ao consumo de uma grande percentagem da população (pobres e indigentes), continuava sendo deficiente.

Com uma legislação defasada e sem condições para garantir os interesses mínimos dos consumidores, em 1990 se converteu no primeiro país do mundo que contava com um “Código de Defesa do Consumidor” nomeado doravante CDC, uma lei geral que engloba todos os grandes temas que integram o Direito do Consumidor (ou Direito do Consumo, como preferem os franceses, belgas, espanhóis, portugueses e parte da doutrina italiana). (CAVALIERI FILHO, 2003)

DESENVOLVIMENTO DO DIREITO DO CONSUMIDOR EM BRASIL

Antes do CDC, o consumidor brasileiro não tinha à sua disposição nenhuma lei geral que lhe defendesse em sua condição especial de elemento vulnerável no mercado de consumo. Sua proteção, no plano civil, realizava-se, com enormes dificuldades, mediante a utilização de normas desfasadas do Código Civil. Não existia nenhuma lei (ou disposição legal) que velasse adequadamente, por exemplo, sobre a publicidade, as condições gerais dos contratos, ou a responsabilidade civil do fornecedor.

Assim, o consumidor brasileiro se encontrava de fato totalmente desamparado para defrontar os abusos do mercado de consumo. As disposições do Código Civil que vigia à época, promulgado no dia 1 de janeiro de 1916, continuavam regendo quase por inteiro as relações de consumo. É desnecessário dizer que existia um desacordo entre a etapa de desenvolvimento econômico do país e o conteúdo do Código Civil, criado para uma sociedade agrária (com industrialização incipiente) e rural (com grande parte da população residindo fora das cidades), em resumo muito diferente da atual. (PEREIRA, 2003)

É verdade que existiam normas especiais que amparavam, aqui e ali, direta ou indiretamente, ao consumidor.

Assim mesmo essa proteção mínima, repartida por toda a ordem, carecia de sistematização, uniformidade e, principalmente, tecnicidade. No plano processual civil, até 1985 não era muito melhor. Nem o Ministério Público, nem as associações, nem nenhum outro órgão público tinha legitimidade para representar, em juízo, os interesses dos consumidores. A “Lei da Ação Civil Pública” ou Lei n.° 7347, de 24 de julho de 1985, também conhecida como “Lei dos Interesses Difusos”, proporcionou legitimidade a todas essas entidades para a procuração de “ações de responsabilidade por danos ocasionados ao consumidor”.

Tal como já citado, inclusive com tal carência legislativa, surgiram órgãos estatais com a missão de proteger, direta ou indiretamente, ao consumidor. A criação do CNDC - Conselho Nacional de Defesa do Consumidor proporcionou uma dimensão nacional à proteção consumerista. Foi competência do CNDC a nomeção de uma Comissão de Juristas, encarregada de elaborar o Anteprojeto de Código de Defesa do Consumidor, inclusive antes da entrada em vigor da Constituição de 1988, que estabelecia sua obrigatoriedade. (DINIZ, 1997)

O CNDC, ao decidir-se pela elaboração de um Anteprojeto de Código, viu-se muito influenciado pela Resolução número 39/248, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 9 de abril de 1985.

Esse talvez tenha sido o maior mérito da Resolução no Brasil: despertar os setores oficiais e privados do consumismo ante a necessidade de criação de um sistema legal moderno e técnico de proteção ao consumidor.

A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

Em outubro de 1988, depois de mais de vinte anos de regime militar autoritário, o país promulgou sua nova Constituição, fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, especialmente eleita para esse fim. O texto constitucional, ainda que não especifique alguns direitos básicos dos consumidores, como era a proposta das organizações públicas e privadas de consumidores, alude, pela primeira vez no país à defesa do consumidor.

No Capítulo “Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, a Constituição dispõe que “o Estado fomentará, de acordo com a lei, a defesa do consumidor” (Art. 5 °, XXXII). Mais adiante se afirma que “a ordem econômica”, entre outros princípios, deve contemplar “a defesa do consumidor” (Art. 170, V). Finalmente, nas “Disposições Constitucionais Transitórias”, ficou estabelecido que “o Congresso Nacional, dentro do prazo de cento vinte dias desde a promulgação da Constituição, elaborará o código de defesa do consumidor”.

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O prazo de cento e vinte dias não se cumpriu mas, finalmente, em 11 de setembro de 1990, promulgou-se o CDC, que entrou em vigor seis meses depois, a partir da Lei Nº 8.078/90.

PRECEDENTES HISTÓRICOS DO CDC

Ao invés do que ocorreu com o Código Civil, o CDC não tem antecedentes históricos no país. O Código surgiu, basicamente, da feliz imposição constitucional, já mencionada anteriormente Para os temas do mercado de consumo, o legislador constituinte teve a sensibilidade que estava faltando ao legislador comum É verdade que no Brasil sempre existiram leis com envolvimentos no consumo. O próprio Código Civil, ao tratar dos vícios anulatórios, da contratação (serviços), e de muitas outras normas, regulava de uma maneira mais ou menos direta o mercado de consumo.

No entanto, não se pode confundir leis com envolvimentos no consumo com leis de proteção do consumidor. As primeiras atuam sobre a relação jurídica, comercial ou civil. As ultimas, pelo contrário, atuam sobre a própria relação de consumo, assim identificada. As primeiras amparam ao consumidor por via colateral, causando efeitos mediante uma ação reflete e indirecta, já que são informadas pela neutralidade do Direito tradicional. As últimas, pelo contrário, põem-se de manifesto mediante uma atuação dirigida, direta e funcional o legislador reconhece a identidade do consumidor, caracteriza-lhe como parte débil e lhe protege como tal.

ESTRUTURA GERAL E CONTEÚDO DO CDC

O Código está dividido em seis grandes partes, denominadas “Títulos”. Os redatores do CDC tentaram esboçar princípios e normas mais ou menos gerais evitando, sempre que possível, deter-se em particularidades. Como conseqüência, não foram criadas normas especiais para determinadas áreas específicas do consumo, como, por exemplo, rotulação, alimentos, medicamentos, moradia, etc. Ademais, o Código não trata diretamente do crédito ao consumidor, ainda que de forma geral se submeta à mesma doutrina do CDC aplicável a outros contratos de consumo.

O Título I, com 60 artigos, é o coração do CDC, e tem sete Capítulos. Neste primeiro Título encontramos as definições de consumidor, fornecedor, produto e serviço, a relação de direitos básicos do consumidor, o regulamento sobre segurança dos produtos e serviços, a responsabilidade civil do fornecedor, as garantias, a prescrição, o controle das cobranças de dívidas, e dos bancos de dados e censos de consumidores. Também se prevê a ampliação subjetiva da responsabilidade civil do fornecedor (desconsideração da personalidade jurídica da empresa). Depois se interessa pelas práticas comerciais, incluindo ali a oferta e a publicidade, bem como pelas práticas abusivas; imediatamente se estabelece a proteção contratual do consumidor, instruindo sobre o abuso nas cláusulas contratuais e nos contratos de adesão. O Título I trata, finalmente, das sanções administrativas.

O Título II, com vinte artigos, é a parte penal do Código, sancionando algumas condutas ilícitas já previstas no Título I. O Título III, com vinte e quatro artigos, de maneira extensa e complexa, contém as normas processuais civis para o exercício dos direitos estabelecidos no Título I. Nesse Título III estão algumas das principais inovações do CDC, como a primeira class action brasileira.

O Título IV, com um artigo único, descreve o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. O Título V, também com um artigo único, trata dos convênios coletivos de consumo. Finalmente o Título VI, com dez artigos, estabelece as disposições finais, ditando modificações, em resumo, na “Lei da Ação Civil Pública” (Lei n.° 7347/85) e regulando os convênios coletivos de consumo.

FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO CONSUMERISTA E DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Fundamentos filosóficos

Nossos autores não costumam interessar-se pelos fundamentos filosóficos da responsabilidade civil. No entanto é claro que a justiça comutativa e a distributiva dão sólido embasamento à obrigação de indenizar, sobretudo porque no século XXI já se encontra totalmente afiançada a responsabilidade sem necessidade de demonstração de culpa, também denominada objetiva (FILOMENO, 2003).

A questão motivou grande preocupação nos juristas do common law. Assim por exemplo para o professor da Chicago-Kent College of Law, Richard Wrigth, duas são as grandes teorias monistas que inspiram o direito de danos. Uma delas é a teoria utilitária, derivada principalmente dos ensinos de Jeremias Benthan e Stuart Mill, para quem a norma principal de maximizar o bem-estar social agregado (aggregate social welfare) aplica-se ao direito de danos impondo-lhe como fim a eficiente compensação e dissuasão (compensation and deterrence). Para os utilitaristas, o bem-estar individual pode e deve ser sacrificado quando o fazendo se produza uma soma total de mais alto bem-estar agregado.

O claro exemplo destas teorias é encontrado nas limitações de responsabilidade para certas atividades sumamente arriscadas, por exemplo, a navegação aeronáutica, nas quais se realiza um cálculo segundo o qual quem sofra danos por estas atividades deve receber uma indenização sempre atrelada aos riscos envolvidos. Caso isto não ocorresse de tal forma, essas atividades diretamente podem não se desenvolver e isto traz ainda maiores inconvenientes do que a indenização não plena. Nestes casos a diminuição valorativa de indenização que sofrem estas pessoas se justifica somente pela soma de bem-estar geral que se produz pelos benefícios do desenvolvimento destas atividades. Funciona nestes casos a responsabilidade civil como um instrumento de redistribuição de riqueza, como um seguro.

A outra grande teoria para Wrigth é a teoria aristotélica kantiana do direito ou a justiça, que se baseia na igual liberdade de todos os homens. Para esta teoria o direito de danos tem como fim não uma eficiente compensação, senão uma “justa” compensação e dissuasão (just compensation and deterrence). (RODRIGUES, 2002)

Para Kant a doutrina do direito (doctrine of Right) enfoca para o aspecto externo do exercício da liberdade e tem como princípio à máxima “atue externamente de maneira que o uso de sua liberdade coexista com a liberdade de todos em concordância com uma lei universal”. Esta doutrina é a que dá sustento a que certas obrigações morais sejam também obrigações legais cujo cumprimento pode ser obtido coativamente.

A concepção de Aristóteles, assim como a de Kant, é igualitária e baseada na igualdade absoluta da dignidade de todos os homens pelo só fato de ser seres racionais livres. Aristóteles é o criador das expressões comutativa ou corretiva e distributiva para designar aos dois tipos de justiça. Esta distinção foi desenvolvida com mais refinamento pelos primeiros pensadores da Igreja, conhecidos como a patrística até chegar a São Tomás de Aquino. (DINIZ, 2004)

A justiça distributiva para Aristóteles está relacionada com a interação dos indivíduos e o estado, e se baseia na simples condição da pessoa como integrante da comunidade, alcançando potencialmente a todos os indivíduos. Os recursos ou bens existentes na comunidade devem ser distribuídos de maneira igualitária em proporção ao mérito ou às necessidades. Relaciona-se a justiça distributiva com um aspecto positivo a ter acesso a esses recursos. Em matéria de danos, isto tem numerosas aplicações, por exemplo quem causa um dano por incorrer em atividades arriscadas mas socialmente úteis, deve responder pelos danos que causa ainda que não se demonstre sua culpa (responsabilidade objetiva). É este tipo de justiça o fundamento também da responsabilidade pelo fato de outro, conhecida no common law como respondeat superior ou vicarious liability.(PEREIRA, 1993)

A justiça comutativa ou correctiva, ao contrário, está relacionada com a interação entre indivíduos e sem ter em conta sua posição relativa na sociedade, méritos, riqueza ou poder. Se uma pessoa afeta ou ameaça os recursos de outra através de uma ação que é incompatível com o princípio da absoluta e igual liberdade, a segunda tem direito a uma ação contra a outra. Ao contrário da justiça distributiva, a justiça comutativa se relaciona com um aspecto negativo que dá direito ao indivíduo a que ninguém interfira em seus direitos. Este tipo de justiça se corresponde claramente com a função compensatória.

O ponto onde ambas as classes de justiça convergem como na teoria kantiana é que todas partem da absoluta igualdade e liberdade dos homens. A igualdade, como a liberdade é um dos princípios reitores do direito privado.

Fundamentos econômicos

Outra resposta complementar ao porquê da obrigação de indenizar é encontrada na análise econômica do Direito (CAVALIERI FILHO, 2003), corrente de pensamento nascida nos Estados Unidos e Inglaterra, estendida agora por todo o mundo e que sustenta que é possível analisar as regras jurídicas em consonância com as econômicas, e demonstrar na maioria dos casos sua eficiência econômica e nos casos em que isto não ocorre, propor sua reformulação.

A análise econômica do Direito parte da base de que o indivíduo é um ser racional, mas que essa racionalidade é aplicada ao âmbito econômico e guia seus passos na atribuição de recursos. Nesse sentido a hipótese de que se parte é conhecida como individualismo metodológico, definido como “a suposição de que todos os homens perseguem seus próprios interesses, na maioria das vezes egoistamente e que procedem racionalmente para a consecussão de seu objetivo”(CINTRA, 2005).

Ademais o dano é visto como um custo que alguém deve assumir, e segundo qual seja essa regra, quem o suportará será a vítima, o agente, ambos se há culpa concorrente, ou um terceiro como pode ser o seguro, o estado ou o principal ou fiador. Quando este custo que significa o dano não é suportado pelo causador, os apoiantes desta escola falam de uma externalização, isto é, que o dano seja transferido a outro patrimônio, como ocorre quando uma empresa contamina o meio ambiente em que os custos de contaminação, ao serem difusos e não reclamados pelas vítimas não entram dentro do cálculo de custos. Quando o dano é indenizado, o custo se internaliza, isto é é assumido por quem causa o dano.

Por exemplo, ao supor que, por causa da contaminação ambiental, as doenças respiratórias triplicam além da média nacional em uma capital como São Paulo. Isto significaria que a economia que realizam os produtores, ou os donos de automóveis e coletivos, pela falta de medidas para não poluir, terminam-na pagando individualmente as pessoas alérgicas cada vez que adoecem, as obras sociais que cobrem estas doenças, o estado através dos hospitais,etc. Em realidade não há nenhuma economia porque o que não se gastou em prevenção se gasta em cura de doenças (quando a vítima pode ir ao hospital e desde que seu padecimento seja tratável).

A responsabilidade civil pode ser uma ferramenta, não a única nem tampouco a melhor, para corrigir este tipo de situações. Como vemos em um caso o gerador da lesão toma algo que não lhe corresponde sem pagar o que vale (externalização), e no outro caso deve fazê-lo (internalização). Qual é a diferença? A análise econômica do direito parte da base que a situação ótima é a que se produz quando as partes negociam privadamente entre si e que quando menos custos e entraves legais existam a negociação arrojará resultados ótimos (NAUFEL, 1999).

Assinalam-se como antecedentes da análise econômica do direito às obras do penalista italiano Beccaria e do filósofo inglês Bentham, mas o verdadeiro é que os antecedentes mais próximos datam dos anos 60 quando Ronald Coase publicou seu famoso teorema em The Problem of social cost, Gary Becker seu artigo Crime and punishment: an economic approach; Guido Calabresi, The cost of accidents, e mais tarde Richard Posner, The economic analysis of law. Tanto Coase como Becker receberam o reconhecimento da academia sueca com o prêmio Nobel. Uma definição muito simples de racionalidade é oferecida por Posner quando afirma que consiste em “eleger os melhores meios para conseguir os próprios objetivos procurados”.

Isto é o que se conhece como REMM (Resourceful evaluating maximising man) A limpeza do ar ou da água, as doenças respiratórias, ou outras doenças que se produzem para dar algum exemplo. Isto é o que descobriu Ronald Coase, prêmio Nobel 1991, autor do famoso teorema que leva seu nome segundo o qual quando os custos de transação (de negociação, identificação do responsável, custos judiciais, dificuldade de estimar o valor de coisas ou quando se produz um dano as partes podendo, ao menos muito teoricamente, ter negociado seu custo de antemão não o fizeram, deve então recorrer-se a uma ficção do que teria sido a transação no mercado. Corresponde então ao Juiz, ao avaliar o dano, calcular por quanto teria estado uma pessoa disposta a desprender-se de tal bem, seja material ou imaterial. É o mesmo sistema que temos visto desde outro ângulo. (NAUFEL, 1999)

Assim por exemplo nos ilícitos culposos (e mais ainda nos intencionais) os custos de transação são altos. O motorista de um automóvel não sabe muito bem a que pedestre pode atropelar, mas ainda supondo que em uma população houvesse poucos pedestres e que este motorista os conhecesse, encontraria-se face a outra fundamental escolha, como seria saber a que valor estão dispostos os pedestres a vender as lesões de suas pernas, seu braços, ou sua própria vida; e ainda se este incrível contrato se desse, seria ainda necessário ultrapassar o obstáculo da execução judicial onde o contrato poderia ser declarado nulo por violação da ordem pública. É impossível que o motorista internalize voluntariamente estes custos mediante acordos privados, então estas externalidades devem ser internalizadas, apesar da redundância, pelos agentes indenizando suas vítimas por seus atos. Por isso Cooter afirma que “a essência da responsabilidade dos ilícitos culposos é que utiliza a responsabilidade para internalizar as externalidades criadas pelos custos de transação elevados”

O CONSUMIDOR E OS SERVIÇOS PÚBLICOS

Caracterização Geral

O termo ¨Consumidor¨ procede da ciência econômica, ainda que hoje em dia faz parte também da linguagem jurídica. Para os economistas Consumidor é um indivíduo de mercado que adquire bens ou usa serviços para destiná-los a seu próprio uso ou satisfazer suas próprias necessidades, pessoais ou familiares. O que pretende o consumidor é fazer-se com o valor de uso do adquirido, não o empregar em seu trabalho para obter outros bens ou serviços; neste sentido, o consumidor participa na última fase do processo econômico. Ao contrário, o empresário, de modo diverso daquele, adquire o bem por seu valor de câmbio, isto é, para incorporá-lo transformado, a seu processo de produção ou distribuição, a fim de recuperar o investido mais tarde e multiplicá-lo; isto é, para obter novos valores de câmbio. (PEREIRA, 2003)

Até épocas recentes, os interesses dos consumidores se confundiam com o interesse geral dos cidadãos. As profundas transformações econômicas e sociais que tiveram lugar nas últimas décadas justificaram numerosas tentativas de preservar a posição do consumidor no mercado, o qual não significa que ao longo da história o consumidor tenha estado desprovido de toda proteção ao ter-se em conta a condição débil de certas pessoas. No entanto, o Direito Clássico se mostrou insuficiente para abordar a problemática que originou a chamada Sociedade de Consumo onde o Consumidor aparece como a parte débil da contratação. Precisamente, o fenômeno inovador das últimas décadas foi a consolidação da política de proteção aos consumidores.

O objeto desta política consiste em ajudar aos consumidores a encontrar o papel que a ¨ Teoria Econômica Tradicional ¨ prestou-lhes sem dúvida, mas o meio socioeconômico real da sociedade moderna lhes fez perder. Tal política procurará restabelecer certo equilíbrio entre recursos e os poderes respectivos dos atores participantes do sistema; corrigindo as lacunas ou insuficiências que afetam o bom funcionamento do mercado. A tutela do consumidor atual tem precisamente a missão de erradicar algumas disfunções da economia do mercado.

Segundo Silvio Rocha (1992); o âmbito ao qual se pode estender a proteção pode distinguir-se em duas vertentes: A proteção indireta e a direta. A primeira atinge todo o afazer dos poderes públicos e em especial à ordenação do mercado interno, a liberdade de concorrência, regulação dos monopólios, a política de preços, o controle das importações e outros. Enquanto a proteção direta se realiza mediante a atribuição de direitos concretos a favor da pessoa que consome, ou seja, o consumidor.

Não existe uma única noção científico-jurídica sobre ¨ consumidor ¨, o que não significa que não exista relação entre as conceituações legais já existentes, pois em todas de uma maneira ou outra, jaz o mesmo tipo de consumidor ao que os ordenamentos jurídicos tratam de proteger. No entanto, o fato de estabelecer um conceito legal tem para nós a indubitável vantagem de que, salvo que a Lei disponha o contrário; todas as pessoas inclusas na noção legal poderão exercitar os direitos que a Lei lhes outorga, sem que resulte necessário examinar caso por caso, se a pessoa que pretende fazer valer esses direitos está na situação típica de consumidor que teve presente o legislador; ou mais, e de acordo ao que afirmam o citado autor; os diferenciados propósitos de proteção da legislação exigem uma concepção também diferenciada.

O conceito de Consumidor. Análise de suas noções abstrata e concreta. O ato de consumo

A determinação do conceito de ¨Consumidor¨ está vinculada à evolução experimentada pelo movimento de proteção dos consumidores nas últimas décadas. Cada vez se foi ampliando mais o círculo de pessoas que são consideradas demandantes de uma especial proteção em matéria de consumo. O qual explica que, em termos gerais, podem distinguir-se duas noções diferentes dos consumidores. Uma noção concreta ou estrita, centrada essencialmente em quem adquire bens ou serviços para seu uso privado. E uma noção ampla ou abstrata, que inclui a todos os cidadãos quanto pessoas que aspiram a ter uma adequada qualidade de vida.

Um exemplo de noção abstrata é encontrada no programa inicial do Presidente Kennedy, e na Resolução do Conselho da CEE, de data 14 de Abril de 1975, relativa a um programa preliminar da Comunidade Econômica Europeia para uma política de proteção e de informação dos consumidores, ao declarar em seu número 3, o seguinte:¨ daqui por diante o consumidor não é considerado somente como um comprador ou um usuário de bens ou serviços para um uso pessoal, familiar ou coletivo, senão como uma pessoa à qual concernem os diferentes aspectos da vida social que podem afetar direta ou indiretamente como consumidor.¨

Como bem assinala o autor José Filomeno (2003) em seu texto, este programa preliminar assentou as bases gerais às quais deviam adequar os países membros sua política normativa em matéria de proteção dos consumidores.

Agora, o termo Consumidor é mais amplo do que o de comprador já que alguém pode adquirir um bem ou serviço para satisfazer suas necessidades por outros meios diversos ao do contrato de compra. Juridicamente por Consumidor se entende a quem contrata, para sua utilização, a aquisição, uso ou desfrute de bens ou a prestação de um serviço. Alguns jurisconsultos da doutrina portuguesa definem o conceito como a pessoa natural ou jurídica que adquire os bens ou serviços para seu uso individual ou doméstico.

Outros no entanto, tentam definir juridicamente o termo consumidor no aspecto que versa a respeito de se é possível ou não atribuir tal qualidade a pessoas coletivas ou jurídicas, prevalecendo internacionalmente o critério afirmativo, sempre que a pessoa em questão adquira bens ou serviços que não tenham nenhuma relação, direta ou indireta com sua atividade básica. Assim as Associações civis como Fundações e outras pessoas jurídicas de caráter civil não têm obstáculo para que se reconheça em todo momento como consumidor, ao contrário, as mercantis o serão só quando não atuem profissionalmente. Em tal aspecto, uma das características do tratamento legal do tema, vem dada pelo fato de que tenha que diferenciar liquidamente o plano individual e o coletivo; que constantemente se misturam, até o ponto de que poderia falar-se, como duas coisas diferentes: de ¨ proteção dos consumidores ¨ como coletivo, e de ¨ proteção do consumidor ¨, como sujeito individual.

Num plano e outro em realidade, a atuação legal deve produzir-se de maneira diferente. No primeiro caso típico de interesses coletivos e difusos, parece conveniente que num primeiro momento se atue com figuras de perigo que sancionem possíveis comportamentos que em abstrato sejam idôneos para lesar o bem ou interesse tutelado. Na realidade, nestes casos, salvo lacunas de proteção, esse interesse difuso se concretizará num interesse geral ( saúde, economia, os bens de consumo, a informação, etc). No segundo, ¨ proteção do Consumidor ¨, a tutela se produzirá através das tradicionais figuras jurídicas, públicas ou privadas, que tutelam direitos subjetivos da pessoa individual ( compra, seguros, roubos, lesões, homicídios, etc).

A natureza difusa dos interesses dos consumidores é um dos fatores que põe obstáculos sua regulação jurídica. Junto à perspectiva individual que evidentemente oferece a proteção dos consumidores, constitui um ponto de partida inevitável ; e assim mesmo subscrivel dentro do marco dos interesses coletivos e difusos. A realidade em que vivemos é a de uma sociedade na qual a produção, o consumo, os intercâmbios, os conflitos, produzem-se em torno da ¨ massa ¨.

Neste contexto, uma quantidade crescente, por número e peso, de atividades que afetam não somente indivíduos isoladamente considerados, senão a classes, coletividades, grupos, cujas relações apresentam características particulares e uma importância desconhecida, até agora, na história da civilização e do Direito. Tais relações são a manifestação de interesses difusos, que não pertencem a indivíduos quanto a tais, senão à coletividade. Isso determina que as situações às quais se deve dar proteção, não sejam só as de caráter individual, mas também de natureza coletiva, que afeta a categorias e grupos de consumidores.

Tradicionalmente, sobretudo na doutrina italiana, tratou-se de distinguir estas categorias, conquanto em alguns casos os conceitos foram definidos como equivalentes, pondo-se, em geral, o elemento organizativo como nota diferenciadora entre um e outro. Deste modo, podem entender-se como o interesse difuso; aquele geral e abstrato que alude a uma pluralidade subjetiva carente de representatividade organizada; enquanto em interesse coletivo deve existir uma organização, no sentido de uma relação estável de interesses para a obtenção de um fim comum. Sendo pois, estes últimos, interesses atribuíveis a uma coletividade organizada que persegue a defesa dos que lhe são próprios.

Na noção abstrata de consumidor se destacam duas ideias: a proteção aos consumidores e a proteção da qualidade de vida. Isso faz com que esta noção seja adequada para expressar programas políticos de atendimento aos cidadãos quanto consumidores e não, para a atribuição de direitos individuais no que tange o fornecimento dos serviços públicos.

Na realidade as definições abstratas e concretas não são categorias homogêneas, pois as primeiras constituem o instrumento de que se serve o legislador para fazer-se uma idéia da realidade que pretende regular e dos objetivos perseguidos mediante a ação legislativa, enquanto as segundas constituem o instrumento técnico mediante o qual se circunscreve o âmbito de aplicação das normas promulgadas. Precisamente este tipo de concepção concreta de consumidor baseada num critério subjetivo é o que se veio recolhendo nos textos legais de diferentes ordenamentos jurídicos e que se aplicam à consideração do usuário de serviços públicos como consumidor dos mesmos. (RODRIGUES, 2002)

Por isso, temos de ir a estas definições concretas que são as que atribuem direitos a cada consumidor, podendo exercitá-los individualmente.

Cabe distinguir basicamente duas noções concretas, uma noção ampla que se refere ao consumidor como ¨ cliente ¨, e outra restritiva que considera ao chamado ¨ consumidor final ¨. Por tal razão, o consumidor se converteu em um elemento da Economia, com mais destaque do que uma parte contratante de uma operação jurídica clássica, distinguindo-se dois tipos de consumidores, o intermediário e o final. Evidentemente a concepção de consumidor intermediário é mais ampla pelo que em matéria de defesa dos consumidores se adota a restritiva, conforme à qual ¨o consumo se aplica diretamente à satisfação das necessidades pessoais¨.

Entende-se por consumidor final ¨ toda pessoa que utiliza os bens adquiridos para satisfazer suas necessidades e aquelas das pessoas sob sua responsabilidade, e não para revendê-las ou transformá-las no quadro de sua própria profissão ¨. Mas o particular em sua qualidade de consumidor é também um cliente que utiliza serviços. Neste caso o consumidor é Usuário ainda que não deixa de ser consumidor.

Desta forma, e ainda visando caracterizar a relação proximal entre o conceito de consumidor e o de usuário de serviços públicos, parece preferível a expressão ¨ proteção dos consumidores ¨ quanto que a variada regulamentação jurídica que concerne ao fenômeno do consumo é produto da aplicação das regras de Direito a determinadas hipóteses que a realidade econômica fornece e não por ostentar o consumidor prerrogativas especiais, como se se tratasse de um titular de direitos de caráter privilegiado. O verdadeiro é que tal expressão deixou de ser também exata, pois inicialmente se considerou indispensável proteger ao consumidor em sentido estrito, isto é; ao adquirente de bens de consumo, é claro que tal finalidade se ampliou a outros muitos exemplos em que a proteção se fundamenta nas mesmas idéias, como ocorre com relação aos usuários de serviços públicos.

Dentro da noção de consumidor como cliente se inclui a qualquer pessoa que intervém em relações jurídicas situado na posição de demanda num vínculo convencional com o titular da oferta. Isto é, que nesta noção de consumidor se compreenderia os clientes de uma empresa, sem que seja relevante a finalidade perseguida por estes ao tomar parte nessa relação contratual. Neste sentido, portanto, será considerado consumidor qualquer comprador, arrendador, espectador, usuário, etc.

Neste tipo de conceito ficariam englobados todos aqueles que contratam com um empresário para adquirir bens ou serviços, não interessando o destino que outorguem a estes. Protegendo-se em especial medida aqueles que se encontram numa posição de maior debilidade frente à entidade e que, na grande maioria das ocasiões, coincidirão com as do consumidor em sentido estrito.

Tendo chegado até um conceito amplo de Consumidor como sujeito do tráfego econômico frente à empresa organizada, começa a perfilar-se a idéia de Consumidor Final de bens e serviços para seu uso privado, tanto como adquirente de bens de consumo como usuário de serviços públicos e privados. A definição de Consumidor Final deve compreender todo usuário de um produto ou de um serviço sem ter que considerar a natureza da relação jurídica operada pelo transferente do bem ou da prestação, nem da existência da transação. O critério de uso privativo limita a qualidade de consumidor de forma geral ao não profissional que persegue a satisfação de necessidades de caráter particular ( pessoais, familiares, etc). Ficaria excluído o empresário, mas só quando atue como tal.

CONSUMIDOR E USUÁRIO

Em termos de direitos, segundo os especialistas, as leis e políticas de defesa dos consumidores deveriam garantir no mínimo:

Direito a produtos seguros, que refere à proteção frente a produtos daninhos para a saúde e a vida.
Direito à informação, expressa-se na possibilidade de aceder a informação essencial do bem ou serviço na rotulagem e publicidade destes, bem como na proteção frente a informação fraudulenta, falaz ou enganosa.
Direito a ser escutado,o que implica a possibilidade de um trato justo e expedito nas estruturas administrativas ou especializadas no tema; e o reconhecimento dos interesses e necessidades dos consumidores na formulação de políticas públicas
Direito a ressarcimento, refere à possibilidade de receber uma reparação em caso de lesões ou danos que resultem do uso de bens defeituosos (ou intrinsicamente daninhos) ou de serviços incompetentes.
Direito a educação dos consumidores, refere à possibilidade de adquirir conhecimentos e habilidades necessárias para atuar numa economia de mercado.

Em conseqüência, pode-se afirmar que as leis e políticas de proteção do consumidor deveriam propor-se a aumentar o volume de informação de que dispõem estes quando adquirem um bem ou serviço; têm o potencial de melhorar as destrezas para processar esta informação e influir num melhor uso do produto; e oferecem alternativas para conseguir compensação nas situações de inconformidade com o produto ou de dano provocado por este (Engel, 1998).

Assim mesmo, estas políticas devem promover um desenvolvimento econômico e social, justo equitativo e sustentado (Nações Unidas, 1986).

Ainda que a partir do anterior é viável deduzir o significado do conceito “Consumidor”, é necessário explicitá-lo já que este costuma ser usado indistintamente com os termos de “Clientes” e “Usuários”.

Cliente é um indivíduo que ingressa no mercado ao pagar um preço, taxa ou tarifa por um bem ou serviço (intermediário ou final). Uma vez que o cliente usa ou desfruta o produto, e por este meio avalia a qualidade do adquirido, pode ser considerado um consumidor, desde que se trate de um bem ou serviço final. Ao contrário, um usuário, é uma pessoa que faz uso de um bem ou serviço público, pagando um preço, taxa ou tarifa, e inclusive em alguns casos recebe o produto de forma gratuita. Neste último caso se costuma falar de beneficiário, ainda que nem sempre esta distinção é tão clara pelo que se costuma usar indistintamente os termos de usuário e beneficiário.

Ao fazer uso de um bem ou serviço final (seja este público ou privado) tanto o cliente como o usuário pode ser considerado consumidor, mas certamente dependerá da concepção e legislação de cada país se a relação do usuário com o Estado é atingente às políticas de proteção do consumidor, a políticas de defesa do cidadão ou a ambas em conjunto.

Algumas teorias econômicas afirmam que no modelo de livre mercado só as pessoas que usam um bem ou serviço pagando um preço por este podem ser consideradas consumidores.

O problema que justifica a distinção entre cliente, usuário e beneficiário, é que só os primeiros podem influir na melhora da produção do bem em questão devido a que valorizam monetariamente os produtos que adquirem. Os usuários e beneficiários não podem eleger e valorizar os bens que consomem já que são providos por monopólios do Estado que este administra diretamente ou traspassou a privados. Pese a isso, enquanto cidadãos os usuários.

Estes direitos foram citados por Engel (1998), e, de acordo ao que este assinala, os três primeiros direitos, além do direito a eleger (que atualmente compete às leis e políticas antimonopólios), foram introduzidos por John Kennedy num discurso de 1962.

Análise e Propostas

Consumidores e Cidadãos e beneficiários têm o direito de receber bens e serviços públicos de qualidade, e de reclamar se isso não ocorre. O Estado, tem a obrigação de oferecer bens e serviços de qualidade, e de regular a qualidade dos produtos de fornecedores privados monopolísticos.

Recentemente foi adquirindo força a definição de usuário como “cliente”, onde se considera a usuário como titular do direito de uma prestação material cujo não cumprimento deve ser compensado, enquanto a pessoa pagou por ele (por meio dos impostos ou tarifa direta), mas não porque se trata de um direito emergido do “contrato social” entre o cidadão e o governante, como se deveria entender no contexto de uma sociedade democrática. Desde outro ponto de vista, um usuário é titular do direito de uma prestação, mas ao ser esta pública o direito advém do fato de ser parte de uma comunidade, em nenhum caso porque se paga por ela. A partir dos dois argumentos anteriores se conclui que não corresponde assimilar o conceito de usuário ao de cliente.

Publicado em 30/10/2012

 

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