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LICITAÇÃO

 

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CONCEITUAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO

A oferta publica aberta é um dos procedimentos observados para as contratações do Estado e outros entes públicos. É um procedimento de seleção do co-contratante, que sobre a base de uma prévia justificativa da idoneidade ética, técnica e financeira dos intervenientes, tende a estabelecer a melhor oferta, o preço mais conveniente, para a aquisição ou alienação de bens, prestação de serviços ou execução de obras.

São variadas as denominações que a doutrina e a legislação conferiram a esta forma processual de contratação. Na Itália, chama-se pubblico incato ou asta publica, na Espanha "subasta publica", "subasta" e "concurso subasta", em Portugal concurso publico; na França, adjudication ouverte ou adjudication publique. (GANSLER, 2002)

Licitação pública é um procedimento administrativo pelo qual a Administração convida os interessados a que, sujeitando-se às bases fixadas no ato convocatório, formulem propostas das quais se selecionará e aceitará (adjudicação) a mais vantajosa, ou conveniente. As fontes do procedimento da licitação pública na ordem nacional, acham-se na Lei 8.666 de 1993.

A licitação é um procedimento legal e técnico de convite aos interessados, para que, conforme as bases preparadas para um determinado efeito, chamadas `ato convocatório', formulem propostas dentre as quais se elege e aceita a mais vantajosa mediante a adjudicação, que aperfeiçoa o contrato. Em outros termos, é um procedimento de seleção do contratado da Administração Pública que, sobre a base de uma prévia justificativa de idoneidade moral, técnica e financeira, tende a estabelecer qual pessoa física ou jurídica é a que oferece o preço mais conveniente ou a melhor oferta. (HEEKS, 2001)

EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A licitação ou oposição competitiva de ofertas, como técnica publico-contratual, é conhecida e usada desde a Antiguidade. Já no direito romano se utilizava, como regra geral, o procedimento da licitação publica nas contratações do Estado.

Desde as primeiras épocas o botim obtido na guerra era vendido publicamente pelas melhores ofertas, e no lugar onde ia verificar-se a venda se plantava em "leilão", armas de guerra e ao mesmo tempo a insígnia real. Daí deriva o termino leilão com que muitos países se designa o procedimento da licitação; em outros, como o nosso, tem uso somente no direito privado.

Posteriormente, com o código de Justiniano, generalizou-se a venda em "asta publica", devendo efetuar-se assim todas as vendas de bens fiscais. Depois o procedimento se fez também aplicável aos contratos de obras públicas; o censor, que era o encarregado de dirigir a contratação das obras públicas, era quem preparava a "formula do contrato" (lex censoria), ou seja o equivalente aos atos convocatórios atuais, a partir do qual se verificava o leilão publico (licitatio), a quem se adjudicava ao que pedia a soma menor. (PINTO, 2000).

Veja como construir, a partir deste tema, uma DISSERTAÇÃO DE MESTRADO

O censor realizava discricionariamente a adjudicação, podendo excluir as pessoas que não julgasse idôneas, que não tivessem cumpridos contratos anteriores. Quanto à garantia que deviam constituir os ofertantes, podia consistir em fianças pessoais ou hipotecas sobre os próprios fundos (praedes, praedia).

Na Idade Média se empregou o sistema de leilão "a mata candela", o que consistia em receber ofertas para alguma construção de importância durante o tempo que ardia uma vela, para depois adjudicar a obra a quem tinha oferecido executá-la pelo menor preço. (NIEBUHR, 2003)

ANTECEDENTES E ASPECTOS LEGISLATIVOS

O primeiro instituto legal brasileiro que trata das compras públicas foi o Decreto nº. 2.926, de 14 de maio de 1862, que tratava das arrematações dos serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Ela marcou um significativo aporte em matéria de contratações estatais e foi em grande parte antecedente direto do modelo licitatório vigente. Outra lei altamente significativa para o amadurecimento do modelo foi o Código de Contabilidade Pública da União, publicada a partir do Decreto nº. 4.536 de 28 de Janeiro de 1922, que estabelecia a concorrência pública como regra geral para os contratos do Estado. Vale frisar que o termo concorrência foi posteriormente substituído pela terminologia licitação.

Por outra parte, houve a publicação do Decreto - Lei nº. 200, de 25 de fevereiro de 1967, que substituiu o Dec n. 4.536, e que tratou de forma mais aprimorada sobre o procedimento da licitação publica, ao regular a organização administrativa estatal, enquadrando a licitação como inerente ao Direito Financeiro. Quanto a esta inovação, houve ainda a publicação do Decreto-lei nº. 2.416, de 17 de julho de 1940, que aprovou regras financeiras dos poderes estaduais e municipais, e que tratavam da licitação ora como de caráter público e administrativo, ora de âmbito financeiro. (PEREIRA, 2003)

O Dec-Lei 200/67, entretanto, foi substituído pelo Decreto - Lei nº. 2.300 de 21 de novembro de 1986, atualmente vigente, que teve o papel de assentar com mais clareza, apesar das lacunas ainda existentes, as bases licitatórias, expandindo o procedimento para toda a Administração Pública, em prol dos princípios da transparência, finalidade e legalidade, visando combater a corrupção administrativa.

Sequenciamente, no próprio corpo da Constituição Federal de 1988, em seus arts. 22, XXVII, 37, XXI e 175, em que há nominação direta do instrumento licitatório e uma nominação indireta, que ocorre no art. 195, § 3°, de forma que a licitação foi adotada, de modo obrigatório, para toda a Administração Pública, direta ou indireta, em qualquer área.

Finalmente, tem-se a lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, atualizada pela Lei nº. 8.883, de 08 de junho de 1994, e modificada posteriormente pela Lei nº. 9.648, de 27 de Maio de 1998, que estabelece as diretrizes gerais sobre os procedimentos licitatórios e contratuais, os institutos legais mais atuais sobre o tema. (REGO, 2003). E o tratamento da legislação é algo essencial para qualquer monografia pronta ou artigo cientifico sobre o tema licitatório.

Análise do conceito jurídico da licitação publica

Tecnicamente, a licitação pública é "um procedimento administrativo de preparação da vontade contratual, pelo qual um ente publico em exercício da função administrativa convida os interessados para que, sujeitando-se às bases fixadas no ato convocatório, formulem propostas dentre as quais se seleciona a mais conveniente.”

É um procedimento administrativo, já que a licitação publica como já afirmado é um dos procedimentos de formação do contrato, uma das formas de contratação ou procedimentos de seleção de contratantes. Juntamente com a licitação privada, o concurso, a contratação direta e o pregão público, uma variante licitatória, integra os "procedimento administrativo gerais. A licitação publica não é um ato, como erroneamente entende parte da doutrina, senão um conjunto de atos; um procedimento, integrado, em suma, por atos e fatos da Administração e atos e fatos do ofertante, todos concorrentes para formar a vontade contratual. (RIBEIRO, 2002)

A licitação se relaciona com a formação dos contratos. Assim como as tratativas privadas, não é senão um preliminar do contrato, destinado a fixar quem é o contratante. É um período que precede processualmente ao contrato.

A licitação publica é um procedimento administrativo preparatório da vontade contratual. Essa é sua natureza jurídica. O objeto da licitação publica é a seleção do co-contratante. Trata-se, portanto, de algo que precede o contrato, uma fase preliminar da manifestação da vontade do licitante para selecionar, por via deste meio técnico idôneo, a melhor oferta. Por isso é um procedimento administrativo especial, regido de seu pelo Direito Administrativo.

O preparatório da vontade contratual, assim, é a nota jurídica comum a todos os procedimentos de contratação, é a que dá especificidade em relação ao procedimento administrativo que versa sobre as regras e princípios jurídicos que regem a preparação e execução da vontade contratual. Pelo que um ente publico em exercício da função administrativaO, o licitante ou ente que utiliza o procedimento da licitação publica, pode ser um ente publico ou privado. Mas é necessário excluir os entes ou sujeitos do Direito Privado, dado que estes não exercem função administrativa, e, ademais, em caso de utilizar o procedimento licitatório, este se tenha regido predominantemente pelo Direito Privado. (TOLOSA, 2003)

Por isso o licitante é sempre ente publico. Esse ente publico pode ser estatal ou não estatal; o que interessa é que no caso exerça função administrativa. Portanto, como entes públicos estatais, podem utilizar o procedimento licitatório para contratar, o Estado Federal, os Estados, os Municípios, empresas públicas e entes intermunicipais, Consórcios públicos estatais, entes autárquicos, Empresas do estado, Sociedades do Estado, Corporações de Empresas nacionais, entes interestatais, etc, sendo tais definições exemplificativas, não exclusivas.

Se o licitante é um ente publico estatal da Administração centralizada, como a União e os Estados, o procedimento pode ser utilizado por qualquer de seus órgãos (executivo, legislativo e judicial), enquanto exerçam função administrativa.

Também podem utilizar o procedimento licitatório publico os entes públicos não estatais ou corporações públicas não estatais, que exercem potestade publica ou prerrogativas de poder publico.

O convite aos interessados, ofertantes, eventuais adjudicatários ou co-contratantes se traduz num ato administrativo concreto de chamado a licitação, emitido pelo órgão competente do ente publico estatal ou não estatal de que se trate e denominado ato convocatório. (ATKEARNEY, 2001)

O convite é um pedido de ofertas, um convite ad offerendum, que deve ser enunciado na forma que o direito positivo o determina, por via da publicação como instrumento técnico para promover a participação. Este elemento ou etapa processual da licitação publica, com especialidade em relação aos outros procedimentos de contratação em particular em relação à contratação direta e a licitação privada. Quanto ao concurso, o convite oferece características analógicas às da licitação publica, para que se sujeitem os interessados às bases fixadas no respectivo documento.

A ata convocatória, como conjunto de disposições redigidas unilateralmente pelo licitante, é o que regula o trâmite, mecanismo e formalidades do procedimento de preparação e execução ulterior do contrato. Em suas cláusulas gerais e especiais se particulariza sobre o objeto, obra ou serviço que se licita, as condições da contratação, sua preparação e a ulterior execução.

O ato convocatório, chamado também cahier des charges, capitolati d´oneri, programa do concurso, integra, juntamente com a legislação apresentada no subcapítulo anterior, o corpo jurídico normativo regulador do procedimento de licitação publica. (FERNANDES, 2001)

Os ofertantes devem ajustar suas propostas ao ato, sob sanção de ser estas declaradas "inadmissíveis".
Como conseqüência do chamado a licitação, os interessados, "proponentes, ofertantes, licitantes", devem apresentar suas ofertas ou propostas. Para ser licitante é necessário cumprir condições subjetivas, como a inscrição nos registros especiais, salvo os casos de exceção autorizados pelo ordenamento jurídico, a efeito de credencia assim a idoneidade jurídica, financeira e técnica para contratar (de acordo com o regulado nos arts 27 a 31 da Lei nº 8.666/93).

Por isso a esta fase processual também se denomina "habilitação dos licitantes", "qualificação dos ofertantes" ou "condições subjetivas dos proponentes". Também devem constituir uma garantia de oferta ou "garantia pré-contratual" de manutenção de proposta.

A apresentação da proposta ou preço oferecido pode ser feita de forma escrita ou verbal, conquanto nosso direito positivo somente recepciona a forma escrita, com as formalidades externas e internas requeridas pelas normas regulamentares e o ato de condições aplicáveis ao caso, dentre as quais o licitante seleciona e aceita a mais conveniente, sendo que isso se traduz por uma atividade de conteúdo jurídico administrativo, que reveste forma de simples ato administrativo (adjudicação).

A pré-adjudicação importa um ditame antecipado a respeito de qual é a ordem de méritos, em razão da conveniência das ofertas, emitida por um corpo ou órgão consultivo. A adjudicação supõe já o ato decisional de selecionar a melhor oferta, com efeitos de aperfeiçoar depois o contrato com seu proponente, por algum dos procedimentos que prevê o ordenamento jurídico, e de acordo com a classe de contrato de que se trate: notificação da adjudicação, aprovação por órgão superior, formalização escrita, etc.

A adjudicação é um ato administrativo que reúne seus caracteres e elementos, e se rege pelo regime jurídico que qualifica a qualifica. A decisão no conteúdo é de tipo discricionário, ainda que com limites jurídicos elásticos: racionabilidade, boa fé, desvio de poder, etc. (GANSLER, 2002)

 

 

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