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A FIANÇA E O FIADOR

 

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Este artigo tem como premissa auxiliar na elaboração de uma monografia ou um TCC - Trabalho de Conclusão de Curso referente à figura do fiador e o papel da fiança como garantia de pagamento ou de operação.

A QUESTÃO DAS GARANTIAS

As garantias se sustentam na necessidade do credor de respaldar seu crédito no caso do descumprimento obrigação contida no título valor; então, garantir supõe assegurar o cumprimento de uma obrigação; pelo que:

- Não é indispensável para o nascimento da obrigação, pois há muitas obrigações que não são respaldadas por uma garantia específica; e,

- Constitui-se num direito acessório a um principal. O principal é a obrigação e a garantia só tem existência para assegurar o cumprimento da obrigação (MIRANDA, 2001).

Conhecem-se até três garantia, que podem ser abordadas diferentemente em monografias de Direito ou agrupadamente, de acordo com o grau de complexidade da pesquisa: Os privilégios, as pessoais e as reais. No desenvolvimento da presente pesquisa monográfica, estudam-se as garantias pessoais próprias da fiança, e a figura personalista do indivíduo que ocupa tal papel, ou seja, o fiador.

A legislação contempla a possibilidade de respaldar o cumprimento das obrigações representadas pelos títulos de valores, mediante qualquer garantia real ou pessoal. Tal garantia pode ser total ou parcial. O importante e que toda garantia se sustenta na necessidade do credor de respaldar seu crédito no caso que o devedor incumpra com a obrigação contida no título.

No âmbito das garantias, existem as cambiais: sendo aquelas as que garantem o pagamento do título como tal e aparecem em sua literalidade e as extracambiais, que não estão compreendidas nas disposições da lei cambial, no entanto, dirige-se a elas para garantir o cumprimento de qualquer obrigação cambial. (MAMEDE, 2006)

As garantias extracambiais podem ser de caráter pessoal ou real. Pela pessoal, uma pessoa é a que se obriga a pagar a obrigação de seu garantido no caso de não cumprimento deste. Por exemplo, a fiança, o aval, a solidariedade passiva; pela real, assegura-se uma obrigação afetando um bem determinado. Por exemplo, a hipoteca, anticrese, direito de retenção. Mas o contrato pelo qual se constitui tem a qualidade de acessório, com respeito à obrigação garantida.

Por isso, assinala-se que o cumprimento das obrigações contidas no título valor podem estar garantidas de forma total ou parcial, por:

qualquer garantia real ou pessoal; e,
qualquer outra forma de garantia permitida por lei, inclusive por fideicomissos de garantia. (FAZZIO JR, 2005).

As garantias podem ser transferidas, assim como os títulos de crédito - saiba mais sobre a transferência dos títulos de crédito

CONCEITO DA FIANÇA

A fiança é uma garantia pessoal acessória, em virtude da qual uma ou mais pessoas respondem por uma obrigação alheia, comprometendo-se para com o credor a cumpri-la em tudo ou em parte, se o devedor principal não o cumpre. Pelo que, a fiança é uma garantia pessoal constituída por um terceiro no reforço de qualquer tipo de obrigações. Desta forma, o patrimônio de uma pessoa diferente do devedor vai respaldar também a operação ou operações de crédito que este contraia.

Portanto, sua obrigação é acessória da principal que garante sua existência. A fiança cambial se caracteriza por ser solidária, isto é, o fiador não pode opor o benefício de escusa, salvo disposição expressa em contrato. Situação que cria uma marcada diferença com a fiança civil. (DINIZ, 2004)

Assim, deve-se ficar claro que em matéria de títulos a fiança toma distância do conceito civilista, pois aquela se presumirá sempre solidária, salvo óbvio, que de modo expresso se tenha assinalado o contrário no mesmo título; mas está próxima ao conceito civilista no sentido de que por ser solidária não tem benefício de escusa.

O fiador fica sujeito à ação cambial da mesma forma, durante o mesmo prazo e nos mesmos termos que o afiançado. Em tal sentido, o fiador terá direito a opor ao credor todas as defesas e exceções que o devedor tiver contra ele, e inclusive contra a vontade deste e ainda quando tivesse renunciado à prescrição ou outra causa de liberação.

O Código Civil em seu Artigo 823, assinala com relação à extensão da obrigação do fiador, que este só ficará obrigado por aquilo a que expressamente se tivesse comprometido, não podendo exceder do que deve o devedor; no entanto é válido que o fiador se obrigue de um modo mais eficaz do que o devedor. Anteriormente, havia uma dúvida doutrinária que assinalava que a fiança solidária ou com renúncia ao benefício de escusa que constasse no título conferia mérito executivo contra seu assinante, nos termos que a lei da matéria assinalasse quanto aos avalistas, como estabelecia a Lei n. 8.245/91, mas cujo entendimento foi reduzido ao explicitado pela decisão do STJ de março de 2009 ( AGRAVO DE INSTRUMENTO No 1.023.858 - RJ (2008⁄0050299-4))

A fiança é um contrato, pois exige um acordo de vontades entre o fiador e o credor cujo crédito é garantido. Não se requer, ao contrário, o consentimento do devedor afiançado, ainda que ele é pelo comum o principal interessado na fiança, já que sem ela a outra parte não se aventurará a contratar. E não interessa seu consentimento nem sua mesma oposição, porque a relação obrigatória se estabelece entre fiador e merecedor. É verdade que eventualmente, se o fiador paga, o devedor resultará obrigado frente a ele; mas esta é a conseqüência de todo pagamento por outro, haja ou não fiança, de tal modo que esta não agrava em modo algum suas obrigações (COELHO, 1993).

DIFERENÇAS ENTRE FIANÇA E AVAL

A fiança pode ser outorgada por quaisquer dos intervenientes, e inclusive por um terceiro, exceto pelo obrigado principal, já o aval pode ser outorgado por qualquer dos intervenientes no título valor ou por um terceiro. Só o obrigado principal não pode outorgar aval.

A fiança pode constar no mesmo título ou no registro respectivo, dependendo se este é materializado ou desmaterializado. O aval, pelo contrário, deve constar no anverso ou reverso do mesmo título valor ou em folha aderida a ele.

A lei não assinalou cláusulas especiais para a fiança, enquanto o aval se expressa com as cláusulas "por aval" ou "aval", a indicação da pessoa avalizada; o nome, número do documento oficial de identidade, domicílio e assinatura do avalista. (MAMEDE, 2006)

Se não se assinala a pessoa afiançada, presume-se que a garantia opera em respaldo do obrigado principal, enquanto se não se assinala a pessoa avalizada, se entenderá outorgado a favor do obrigado principal ou do emprestador.

A fiança tem caráter de solidária e o fiador não goza do benefício de escusa ainda que se tenha deixado constância disso em título ou no registro respectivo, salvo que de modo expresso se tenha assinalado o contrário.

O avalista fica obrigado de igual modo que o avalizado, subsistindo sua responsabilidade ainda que a obrigação causal do título valor for nula; exceto se se trata de um defeito de forma do documento.

O fiador pode opor ao titular do título valor, os meios de defesa pessoais de seu afiançado. O aval não pode opor ao portador do título valor, os meios de defesa pessoais de seu avalizado.

O fiador fica sujeito à ação cambial, do mesmo modo, durante o mesmo prazo e nos mesmos termos que seu afiançado, enquanto o avalista pode assumir a obrigação de forma indefinida, devendo constar de modo expresso em título mediante a cláusula "aval indefinido" ou "aval permanente".

O fiador que paga o título valor fica subrogado nos direitos que o portador tem contra o afiançado, enquanto o avalista que cumpre com a obrigação garantida, adquire os direitos resultantes do título contra o avalizado e os obrigados a favor deste em virtude do título, e se subroga em todas as garantias e direitos que outorgue tal título.

 

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Publicado em 19/09/2012

 
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